Breveté en 2002 : pourquoi l’état de la technique sans preuve ne compte pas

En bref : Dans l’examen des brevets aux États-Unis, ce qui compte comme état de la technique n’est pas ce qui est connu, mais ce qui est prouvé, en règle générale par un document écrit et daté. Ce que tout le monde sait mais que personne n’a publié n’existe pratiquement pas pour l’examen. C’est pourquoi se balancer de côté, un jouet pour chien en forme de branche et le fait de jouer avec un chat et un pointeur laser ont pu être brevetés, comme le montre un nouvel article du juriste Jorge L. Contreras. C’est précisément là qu’intervient une publication défensive : elle transforme un savoir en un document public et daté pouvant être produit comme moyen de preuve.

L’inventeur désigné est un garçon de cinq ans dont le père est conseil en brevets. L’invention : en tirant alternativement sur la chaîne gauche et sur la chaîne droite, on imprime à la balançoire un mouvement latéral au lieu du mouvement habituel d’avant en arrière. Le 9 avril 2002, l’Office américain des brevets et des marques a délivré le brevet US 6,368,227, « Method of Swinging on a Swing ». Seule une revendication dépendante, qui associait le balancement à un cri à la manière de Tarzan, a échoué ; toutes les autres revendications ont été accordées.

Deux semaines plus tôt, le 26 mars 2002, le brevet US 6,360,693 avait été délivré : un jouet pour chien en forme de branche, doté d’un corps allongé et d’au moins une excroissance latérale, flottant afin que le chien puisse aussi le rapporter depuis l’eau. Contrairement à ce qui a souvent été écrit, le brevet ne portait pas sur un bâton naturel, mais sur un objet manufacturé qui en reproduit la forme.

Dès 1995, le même office avait délivré le brevet US 5,443,036, une « Method of Exercising a Cat ». Était revendiqué le fait de diriger le faisceau d’un pointeur laser sur le sol ou un mur et de déplacer le point lumineux de sorte que le chat le poursuive.

Jorge L. Contreras, professeur de droit à l’Université de l’Utah, a analysé les dossiers de procédure de ces trois brevets pour son article « Silly Patents, Serious Issues ». Ses constats vont bien au-delà de l’anecdote. La délivrance ne saurait s’expliquer simplement par l’inattention ou la négligence de l’office, écrit-il ; elle révèle des problèmes sérieux du système d’examen lui-même (p. 18). Au fond, il s’agit d’une question qui concerne chaque inventrice et chaque inventeur : qu’est-ce qui est considéré comme connu dans l’examen d’un brevet ?

Comment les trois examens se sont-ils déroulés ?

La balançoire. L’examinateur a d’abord rejeté la revendication principale en s’appuyant sur un brevet de 1881 montrant une balançoire à siège en forme de chaise suspendue à trois chaînes. Le déposant a alors limité sa revendication à deux chaînes et à une orientation du siège perpendiculaire à la branche, et un peu plus d’une semaine plus tard la revendication était admissible. Après les moqueries de la presse, le directeur de l’office a ordonné un réexamen en mai 2002 ; en juillet 2003, toutes les revendications ont été annulées. Contreras relève que l’expérience quotidienne de l’examinateur n’a joué aucun rôle visible dans l’examen (p. 23). Se balancer de côté, observe Contreras, n’a été inventé par aucun titulaire de brevet, ni en 1881 ni plus tard, et aucun fascicule de brevet ne l’a enseigné aux enfants du monde entier (p. 24).

Le bâton pour chien. L’examen s’est étendu sur six ans. L’examinateur a d’abord cité un jouet à mâcher et à tirer pour chiens, puis une branche artificielle pour aquariums. Le déposant a objecté que la branche d’aquarium devait couler alors que son jouet flottait, et a obtenu le brevet. Lors du réexamen, l’examinateur a notamment cité la tige d’une plante vivante (« naturally-occurring objects … are considered to be manufactured by nature »), une bûche de cheminée artificielle, une matraque d’entraînement pour la police et enfin un cactus saguaro artificiel pouvant atteindre quinze mètres de haut, destiné à l’aménagement paysager. Lui aussi serait un jouet, selon la motivation, puisqu’il divertit les êtres humains et que ceux-ci comptent également parmi les animaux (p. 29 et s.). En juillet 2006, il ne restait plus une seule revendication. Contreras juge tout cela évitable : un jouet pour chien en bois en forme de bâton est évident, et l’examinateur aurait pu le constater tout simplement (p. 32).

Le chat. Dans ce cas, l’examinateur n’a trouvé aucun brevet pertinent et s’est fondé à la place sur un article scientifique de 1991. Des chats y étaient immobilisés dans une boîte en bois et devaient toucher de la patte un point lumineux sur un écran, afin que les chercheurs puissent mesurer l’effet d’un antidépresseur sur le temps de réaction. Les déposants ont distingué leur invention étape par étape, d’abord par un éclairage normal, puis par le chat libre de ses mouvements et enfin par un faisceau lumineux « invisible ». Le brevet a été délivré. Contreras a recherché ce qui était réellement connu à la date de dépôt et a découvert une archive Usenet d’octobre 1991 dans laquelle au moins trente personnes racontaient comment elles jouaient avec leur chat à l’aide de pointeurs laser (p. 38 et s.). Sa conclusion : aucun document de brevet ni aucun article scientifique n’établissait ce fait, de sorte que l’examinateur ne pouvait s’appuyer sur lui. Il n’en était pas moins exact (p. 38, traduction libre).

Pourquoi les connaissances générales sans preuve ne comptent-elles pas comme état de la technique ?

Contreras ramène les trois cas à deux causes.

La première est le champ de recherche. Les références que les examinateurs retiennent comme état de la technique sont, à une large majorité, des brevets américains (p. 60). Or la littérature brevets ne décrit que ce que quelqu’un a déposé en vue d’un brevet. Le quotidien, comme un enfant sur une balançoire, un chien avec un bâton ou un chat poursuivant un point rouge, n’y figure guère (p. 60). Selon Contreras, il en va de même pour des domaines entiers comme les logiciels et les méthodes commerciales, où l’on brevète peu, de sorte que la littérature brevets présente des lacunes considérables (p. 61). La littérature non-brevet utilisée par les examinateurs se compose surtout d’articles scientifiques et de documentation technique (p. 61), rarement exploitables pour les inventions du quotidien (p. 62).

La seconde cause est une règle de preuve. Jusqu’en 2002, les examinateurs américains pouvaient rejeter une revendication pour évidence en se fondant également sur les connaissances générales et le bon sens de l’homme du métier. Avec l’arrêt In re Lee, 277 F.3d 1338, 1344 (Fed. Cir. 2002), la cour d’appel compétente a exigé qu’une telle constatation repose sur une référence précise figurant au dossier écrit. Selon la cour, les lacunes des références citées ne peuvent être comblées par des conclusions générales sur ce qui relève des « connaissances de base » ou du « bon sens » (ibid., 1344 et s., traduction libre). Depuis lors, le manuel d’examen de l’office n’admet le recours aux connaissances générales sans preuve écrite que si le fait peut être démontré comme connu de manière immédiate et incontestable. Contreras qualifie cet obstacle de quasiment insurmontable (p. 58).

Pour les brevets de dessin ou modèle, la dépendance à l’égard des preuves écrites est encore plus marquée selon Contreras. Il cite à ce propos Sarah Burstein : on ne peut pas simplement témoigner que sa propre grand-mère portait exactement ce pantalon ; il faut une preuve documentaire qui le corrobore (note 251, renvoyant à Burstein, Uncreative Designs, 73 Duke L.J. 1437, 1468 (2024), traduction libre).

Contreras propose de réadmettre les connaissances générales comme fondement et d’étendre la recherche à tous les moyens disponibles, moteurs de recherche compris (p. 59 et s. et 64). Si la pratique évoluera, et quand, reste ouvert. D’ici là s’applique le principe que les propriétaires de chats de 1991 ont démontré sans le vouloir : pour l’examen, ce qui compte n’est pas ce qui est connu, mais ce qui est prouvé. Un savoir qui n’est consigné nulle part de manière datée et publique ne peut guère être invoqué lors d’un examen. Une publication défensive est conçue pour combler précisément cette lacune.

Qu’en découle-t-il pour une publication défensive ?

Poussé jusqu’au bout, le constat de Contreras vaut pour toute publication en dehors de la littérature brevets, y compris une publication défensive sur un site web, dans une revue spécialisée ou dans une archive comme celle de Proofbox. Qu’un tel document existe ne signifie pas qu’il sera trouvé lors d’un examen. C’est précisément là que réside le cœur de son argumentation.

Ce qu’un tel document peut apporter est autre chose : il fournit la référence écrite qu’exige In re Lee, et quiconque en a connaissance peut le produire lui-même. De nombreux systèmes de brevets prévoient des voies à cet effet, par exemple les observations de tiers sur l’état de la technique dans une procédure d’examen en cours et, après la délivrance, les procédures d’opposition ou de nullité. L’Office américain des brevets et des marques a lui-même renvoyé à la possibilité de telles observations de tiers lorsqu’il a mis fin en 2015 à un programme interne d’alerte pour les demandes remarquables (p. 56, note 221). La prise en compte d’un document produit comme état de la technique dans un cas donné relève de la décision de l’autorité ou de la juridiction compétente.

Pour qu’un document puisse jouer ce rôle, trois éléments doivent pouvoir être prouvés : ce qu’il contient, depuis quand il existe dans cette version, et qu’il était accessible au public.

Où intervient Proofbox ?

Proofbox est conçu pour documenter ces trois éléments pour chaque publication. Chaque document reçoit un cachet électronique qualifié assorti d’un horodatage qualifié au sens du règlement eIDAS (UE) 910/2014 ; la valeur de hachage SHA-256 intégrée au cachet rend détectable toute modification ultérieure, et l’horodatage consigne la date. Chaque publication reçoit un DOI pérenne et une adresse permanente sous laquelle le titre, le résumé et les métadonnées sont librement trouvables. Enfin, la trouvabilité publique de chaque publication est vérifiée et journalisée à intervalles réguliers ; le journal peut être téléchargé pour chaque document séparément.

Proofbox crée ainsi les conditions permettant de prouver le contenu, la date et l’accessibilité d’une publication. Nul ne peut promettre qu’un examinateur la trouvera de lui-même. L’essentiel est qu’il existe un document pouvant être produit en cas de besoin.

Prochaine étape : La liste de contrôle interactive permet d’évaluer soi-même si une demande de brevet ou une publication défensive convient davantage à un développement. Qui a déjà décrit son développement peut publier le document directement sur Proofbox.

Une publication défensive ne crée aucun droit de propriété industrielle. Sa prise en compte comme état de la technique dans un cas donné relève de la libre appréciation des preuves par l’autorité ou la juridiction compétente. Proofbox se charge de la préparation technique et organisationnelle, non l’appréciation juridique.

Source

Jorge L. Contreras, Silly Patents, Serious Issues, 17(1) U.C. Irvine Law Review (à paraître), prépublication sur SSRN. Le présent article s’appuie sur le projet du 20 avril 2026, consulté le 9 octobre 2026 ; la pagination se réfère à cette version. Des versions ultérieures peuvent différer dans leur formulation et leur pagination. La notice SSRN a été consultée pour la dernière fois le 10 octobre 2026. Brevets cités : US 6,368,227 (balançoire), US 6,360,693 (jouet pour chien), US 5,443,036 (chat).